трусы женские купить дешево
Veselība visiem
НА ГОЛОВНУ

Безпека життєдіяльності та охорона праці || Хімічні науки || Бізнес і заробіток || Гірничо-геологічна галузь || Природничі науки || Зарубіжна література || Інформатика, обчислювальна техніка та управління || Мистецтво. Культура || Історія || Літературознавство. Фольклор || Міжнародні відносини та політичні дисципліни || Науки про Землю || Загальноосвітні дисципліни || Психологія || Релігієзнавство || Соціологія || Техніка || Філологія || Філософські науки || Екологія || Економіка || Юридичні дисципліни
« Попередня Наступна »

. Я. ?? -? .?????? :: - - '-.

Громадянське суспільство, як і суспільство як таке, виступає по відношенню до права (як, втім, і будь-якому іншому соціальному інституту - економіці, політиці і т. д.) його Метасистема як в онтологічному, так і гносеологічному сенсі, визначаючи його основні характеристики. В онтологічному плані суспільство генетично передує праву і функціонально обумовлює його призначення, а, отже, і сутність. У гносеологічному плані специфіка пізнання суспільства визначає особливості знань про право. Онтологічний і гносеологічний аспекти освоєння (пізнання) соціальної дійсності взаємопов'язані.

Право, і з цим навряд чи хто-небудь буде сперечатися, - соціальне явище. Право, як і економіка, політика, мораль - елемент (можна сказати і підсистема), сторона суспільства. Тому воно (право) характеризується тими ж ознаками, що і будь-який інший соціальний феномен. Якщо розглядати право як систему, то ознаки його «соціальності» проявляються в тій ролі, яку воно відіграє по відношенню до соціального цілого - в його «генеральної функції» (термін JI. І. Спиридонова). Ця функція забезпечує цілісність нормального відтворення общества1. Тому шукати сутність права поза соціумом, як і пи-

1 Про критерії цілісності суспільства і можливості їх експлікації див.: Чесне І. Л. Діалог трансцендентного і іманентного в праві / / Праці СПб юридичного інституту Генеральної прокуратури РФ. 2001. № 3.

Довіра в механізмі відтворення права в умовах гражд. суспільства 445

таться відгородити його від інших соціальних явищ - заняття безглузде. Правова сфера має лише відносної самостійністю по відношенню до соціального цілого і ні за яких умов не може відрізнятися від відповідного типу суспільства. Можна стверджувати, що яка характеристика суспільства, таке ж зміст (загалом і в цілому) права.

Право на рівні безпосередньої даності виступає в якості певного типу масової поведінки, головною відмінністю якого від інших видів поведінки (морального, релігійного і т. п.) є те, що саме така поведінка найбільш значимо з функціональною точки зору. При цьому в переважній більшості випадків воно (масове правову поведінку) здійснюється у формі реалізації установок, стереотипів поведінки, а не усвідомлених дій1. Можливо, що така «природна установка» (за термінологією представників соціологічної феноменології) забезпечує економію мислення, так як раціонально обдумувати кожен свій крок означає приректи себе на нераціональну життєву стратегію. Право в більшості випадків проявляється саме в такій поведінці. Причому це стосується не тільки обивателя, який, як відомо, погано обізнаний про чинному законодавстві, а й професійного юриста або політичного діяча. Очевидно, що в магазині навіть великий фахівець у галузі цивільного права рідко замислюється над тим, яку саме статтю ГК він реалізує у взаємовідносини з продавцем (якщо, звичайно, ці відношення не набувають характеру конфлікту). Власне правова складова, таким чином, - це один з пластів фактичного поведінки человека2. При цьому вичленувати правовий аспект (сторону, момент) з нього і відмежувати від економічного, по-

1 На цей момент звертали увагу в кінці XIX - початку XX в. Л. І. Петра-Жицький, Є. Ерліх та інші видатні теоретики права. - Див: Петражицкий Л. І. Теорія права і держави в зв'язку з теорією моральності. СПб., 2000; Ehrlich E. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Munchen, Leipzig, 1913.

2 Будь-яке елементарне взаємодія, наприклад, між продавцем і покупа телем, включає кілька сторін, моментів: економічну (у якій реалі зуется закон попиту - пропозиції), юридичну (в якій реалізується договір купівлі-продажу) , психологічну (міжособистісне сприйняття) та ін

446

литического, морального і т. д. можна лише аналітично. Виключно юридичні відносини, такі, як, наприклад, між адвокатом і підзахисним, суддею і підсудним у величезній мірі обумовлені неюридическими моментами: упередженнями (расовими, релігійними, культурними), симпатіями і антипатіями, звичками, політичною кон'юнктурою, стереотипами культури, моральними переконаннями, особистісної ідіосинкразією, економічною мотивацією і т. п. Представники школи «політичної юриспруденції» США це довели на значній емпіричному матеріале1, а дослідження «Школи критичних правових досліджень» та постмодерністської юриспруденції показали, що логіка або спеціальна юридична аргументація у висновках (умовиводах) суддів займає вельми обмежене в порівнянні з «екстраюрідіческімі» феноменами місце2.

Вищевикладене свідчить не тільки про те, що суспільство обумовлює право, а й про те, що вплив суспільства на право є не прямим, а опосередкованим. Це вплив здійснюється через інші соціальні підсистеми: політику і мораль, а також через культуру як специфічний зміст соціального. Особливого значення набуває вплив релігії, міфів і ідеологіі3 на формування панівних уявлень про право і, тим самим, на правову реальність, що включає норми права, виражені в знаково-символічній формі (переважно в статтях нормативних правових актів), правовідносини

1 Див: American court system: Readings in judicial process and behavior / Ed. by S. Goldman, A. Sarat. San Francisco, 1978.

2 Суддя, на думку Р. Познера, воліє триматися давно чинної норми права, навіть незважаючи на її протиріччя з дійсністю або перед уявлення про справедливість. Формальна логіка займає дуже незначи тельное місце в практичній юриспруденції. Практичне мислення юриста включає в себе переважно «анекдоти, самоаналіз, уяву, здра вий сенс, співпереживання, приписування мотивів, авторитет мовця, ме тафори, аналогії, звичаї, пам'ять, інтуїцію, очікування регулярностей» (PosnerR. The Problems of Jurisprudence. Chicago, 1990. P. 52, 73).

3 За твердженням С. Московічі «вистави, які ми поділяємо, міфи, релігії, світогляду ... суть тканину наших загальних зв'язків »(Московічі С. Машина, що творить богів. М., 1998. С. 60).

Довіра в механізмі відтворення права в умовах гражд. суспільства 447

(динамічний аспект правової реальності) і образи права (ментальну складову правової реальності).

Обумовлює роль товариства щодо права проявляється також і в гносеологічному плані. Це пов'язано з тим, що взаємодія людини в будь-якій сфері із зовнішнім світом (особливо це стосується соціального світу) опосередковано його уявленнями про світ. Ми не можемо прямо і безпосередньо сприймати зовнішній світ, більше того, ми не можемо доказово стверджувати, як аргументовано вважає Д. Серль, що він об'єктивно существует1. Тому зовнішній світ - це наші уявлення (як індивідуальні, так і суспільні, на основі яких і формуються перші). Наші уявлення про соціальну реальність, можна сказати вслід за У. Томасом2, виробляють саму соціальну реальність, будучи її найважливішою складовою частиною, якщо визнати справедливими затвердження соціальних феноменологов про те, що суспільство і всі соціальні інститути суть відповідні смисли і значення.

Серед гносеологічних аргументів на користь того, що суспільство - це підстава або метасистема права, можна навести наступні. По-перше, про це свідчать обмежувальні теореми К. Геделя - знаменитого австрійського логіка і математіка3. Перша теорема про неповноту формальних систем (а право можна розглядати як формальну систему - систему знаков4) була вперше викладена ним у статті «Про формально нерозв'язних перед-

1 При цьому він стверджує, що незважаючи на неможливість довести його об'єктів тивное існування, вижити без цієї гіпотези неможливо. - Searl D. Rationality and Realism, what is at stake? / / Daedalus. 1993.Vol. 122. No. 4. P. 57-58.

2 Афоризм американського соціолога У. Томаса, який Р. Мертон охрестив «теоремою Томаса» говорить: «Якщо ситуація визначається як реальна, то вона яв ляется реальної за своїми наслідками». - Thomas W. Das Kind in Amerika / / Person und Socialverhalten / Hrsg. von E. Volkart. Neuwied, 1965. Тим самим подчер кивается активність наших уявлень щодо матеріального аспекту соціальної реальності.

3 Див: Гедель К. Про один ще не використав розширенні финитной точки зору / / Математична теорія логічного висновку. М., 1967; Кондаков Н. І. Логічний словник-довідник. М., 1975; Успенський В. А. Теорема Геделя про НЕ повноті. М., 1982.

4 Такий підхід з легкої руки Г. Кельзена продовжує панувати в аналити чеський юриспруденції.

448

положеннях Principia Mathematica і споріднених систем »в 1931 р. і формулюється так: існує таке судження А в X, що ні А, ні - А ( заперечення А) не можуть бути доведені за допомогою аксіом з X, якщо ця система несуперечлива. Іншими словами, в змістовних формальних системах є нерозв'язні положення, які одночасно є недоказовими і неспростовними. Друга теорема К. Геделя показує неможливість довести несуперечність формальної системи засобами самої системи і являє собою наслідок з першої теореми. Щоб довести несуперечність формалізованої системи, необхідно застосувати «сильніші» методи, ніж ті, які використовуються в даній системі. Але залучення методів метасістеми, з позицій якої описується перша, вимагає доказу несуперечності її самої, що, відповідно до даної теоремою, цими методами зробити неможливо. А це - не що інше, як «регресія в погану нескінченність», за висловом Г. Гегеля.

Який висновок можна зробити з цих теорем стосовно до юриспруденції? Ставлення до можливості екстраполяції положень геделевскіх теорем досить неоднаково - від занадто розширювального до повного ігнорування. У зв'язку з цим представляється необхідним підкреслити, що головний висновок з теорем К. Геделя - неможливість повної формалізації змістовної системи. Тому право (правова реальність) не може бути повністю формалізовано. Правова система, отже, з формальної точки зору неповна, і не може бути доведена власними методами, а з змістовної - незавершена, знаходиться в стані перманентного становленія1. Отже, довести відособленість, замкнутість юридичної системи принципово невозможно2, а значить вона і не є самодостатньою «фундаменталістської» системою, що ні заперечує її відносної самостійності.

1 На це звертає увагу синергетика стосовно будь-якому относитель але складного об'єкту.

2 Це ж доводиться другим законом термодинаміки, відповідно до кото рим «замкнутих», що не обмінюються речовиною, енергією та інформацією з середовищем систем в природі не існує.

Довіра в механізмі відтворення права в умовах гражд. суспільства 449

Інший гносеологічний аргумент випливає з теорії онтологічної відносності У. Куайна. З його точки зору, наше знання про дійсність, що описується на мові певної теорії, може бути обгрунтоване лише на мові метатеорії, а вона, в свою чергу, на мові наступній - більш «високої» і т. д. Це аргументується тим, що сенс слова укладений не в ньому, а в пропозиції, сенс пропозиції - у тексті, а зміст тексту - в культуре1. Таким чином, одиничне може бути зрозуміле тільки лише виходячи з контексту цілого, стосовно праву - з точки зору суспільства. Можна погодитися з І. Уоллерстайна, що стверджують, що ми отримали у спадок від соціальної науки XIX в. безглузду і жахливу за своїми наслідками ідею про те, що соціальна реальність існує в трьох відокремлених сферах: в економіці, політиці і в соціокультурній області. Фактично ж світ функціонує як єдине ціле. Немає особливих економічних явищ, що відрізняються від політичних і соціальних, як немає суб'єктивно відокремлених один від одного економічних, політичних і соціокультурних мотивацій. Немає і реальних інститутів, які є тільки економічними, політичними чи правовими. Тому й наш аналіз їх повинен бути цілісним. «Свята трійця» економіки, політики і культури не має сьогодні ніякої евристичної цінності - такий висновок відомого соціолога2.

F Таким чином, право є аспектом, стороною суспільства і має вивчатися саме як соціальне явище, тобто з точки зору того, що властиво всім соціальним феноменам. Іншими словами, при аналізі права не можна обмежуватися лише «юридичною методом», виробленим аналітичним правознавством, який полягає в догматичної за своєю суттю кваліфікації юридично значущих ситуацій (співвіднесенні її ознак з ознаками норми права, яка сприймається як безперечною аксіоми - догми). По суті, такий метод є не науковим, а практичним. Наука ж не може не здійснювати рефлексію самої основи цієї процедури - норми права, вираженої у відповідній

 1 Quine W. Word and Object. Cambridge (Mass.), 1960. 

 2 Wallerstein I. Hiatorical systems as complex systems / / European journal of operational research. Amsterdam, 1987. Vol. 30. No. 2. P. 203-207. 

  450 

 формі. А для цього потрібно експлікація тієї ролі, яку право (і окремі норми права) виконує стосовно соціального цілого, як воно взаємодіє з іншими соціальними підсистемами (інститутами).

 А для цього, в свою чергу, необхідний аналіз дії права - його сприйняття в правосвідомості та реалізації в правопорядок. 

 Громадянське суспільство, яке виступає метаоснованіем права в епоху новітнього часу стосовно до держав з індустріальною економікою, відрізняється, насамперед, тим, що в ньому соціально (і політично) активна громадськість (Offentlichkeit, за термінологією Ю. Хабермаса) сама формулює соціально-політичний проект свого сьогодення і майбутнього, вдягаються, в тому числі, в правову форму. Іншими словами, в громадянському суспільстві стратегію соціального розвитку, що забезпечує відтворення соціуму, має визначати не держава і не владна еліта, а самоорганізована суспільство. Очевидно, що передумовою цієї діяльності з самовідтворення соціуму є високий рівень згоди, довіри як до існуючих соціальних (у тому числі, політико-правовим) інститутам, так і до кожного члена громадянського суспільства. Це пов'язано з ускладненням соціальної структури, що проявляється в різкому збільшенні соціальних ролей, зростанням рольової дистанційованості і зниженням пропорційності між роллю і актором1. При цьому значно знижується передбачуваність поведінки «узагальненого іншого». У таких умовах різко зростає потреба в довірі до взаємної відповідальності і співучасті і впевненості в передбачуваному функціонуванні інститутів, заснованих на спеціальних експертних знаннях, покликаних забезпечити безпеку повседневності2. 

 Слід зауважити, що така згода не передбачає «одностайності» в дусі загальної волі, а включає в себе, в тому числі, критичну рефлексію до існуючого соціального порядку і панівним проектам перетворення суспільства. У той же час очікування раціональної рефлексивності навіть від політи- 

 1 Див докладніше: Селигмен А. Проблема довіри. М., 2002. 

 2 Див: Giddens A. Consequences of Modernity. Stanford, 1990. P. 114; Luhmann N. Trust and Power. New York, 1979. P. 39, 48. 

  Довіра в механізмі відтворення права в умовах гражд. суспільства 451 

 тично активної громадськості з боку Ю. Хабермаса (у його делібератівной теорії демократії) представляються дещо завищеними. Це пов'язано з тим, що формальна раціональність змістовно обмежена і не може застрахувати гло-Баліз людство від всезростаючих ризиків. У сучасному світі неможливо обгрунтувати якесь змістовне знання в силу радикального взаємопов'язаного онтологічного та гносеологічного релятивізму. Суть його в тому, що соціальний світ плинний, мінливий, стохастич, піддається постійним флуктуаціям, яких стає все більше і більше в епоху постіндустріального суспільства, а тому неможливо аподиктичні знання про такий обществе1. З такої епістемологічної посилки випливає спроба Н. Лумана обгрунтувати право через процедуру прийняття рішення, що служить засобом його легітімаціі2. Зокрема, він аргументує це тим, що незалежно від раціональної мотивації функціональність дій всередині певної соціальної системи може виявитися ірраціональною. І навпаки, ірраціональні дії, наприклад, в умовах незнань або навіть аморальної поведінки можуть виконувати в цій системі раціональні функціі3. Аналогічної по своїх методологічних підстав точки зору дотримується Ю. Габермас, який стверджує, що автономне демократичне законодавство вимагає деякої процедури покладаючись-ня прав, яка забезпечує легітимність і робить можливим подальше формування правової системи4. Критерій же цієї процедури лежить, на його думку, в дискурсивної коммуни- 

 ! Цікаво, що в такій солідній науці, як політологія, ще в 1955 р. - задовго до постмодерністів - був сформульований і аргументований тезу про принципову оспорімості політичних понять. - Gallie W. В. Essentially Contested Concepts / / Proceedings of the Aristotelian Society. 1955. Vol. 56. P. 67-198. 

 2 Luhmann N. Legitimation durch Verfahren. Neuwid, 1969. 

 3 Luhmann N. Zweckbegriff und Systemrationalitat. Frankfurt am Main, 1973. S. 14. 

 4 Habermas J. Faktizitat und Geltung. Frankfurt am Main, 1992. Кар. З. В іншій ра боті, з посиланням на І. Моусса, він пише: «Позитивне право легітимно НЕ тому, що воно відповідає змістовним принципам справедливості, а тому, що встановлюється за допомогою справедливих, тобто демократичних по сво їй структурі процедур ». - Хабермас Ю. Залучення іншого. Нариси политиче ської теорії. СПб., 2001. С. 242. 

  452 

 кации, що забезпечує її учасникам позбавлення від суб'єктивних поглядів заради раціонально мотивованого згоди '. 

 Проблему формальної чи процедурної раціональності активно розробляють і в економічній науці, в якій процедура виступає засобом забезпечення раціонального вибору. При цьому мається на увазі, що чим більш раціональний індивід, тим складніше повинна бути процедура. Іншими словами, тут підкреслюється залежність кінцевого результату від обраної процедури прийняття рішення2. 

 Однак техніка процесуальної раціональності, наскільки б високо вона ні оцінювала свій теоретичний і практичний потенціал, страждає декількома серйозними недоліками, що не дозволяють кваліфікувати її як панацею від усіх бід. По-перше, неможливо абстрагуватися від змістовних питань будь, в тому числі юридичної, процедури. Справа в тому, що сама по собі техніка догматична і апріорно, так як виходить з деяких метаоснованій, що не відносяться ні до самої юридичній техніці, ні до юриспруденції в цілому. Це пов'язано з тим, що вихідні постулати, що виправдовують саме ці, а не інші процедури, відносяться до числа соціально-філософських. Тому й оцінка юридичної техніки, її ефективності («технічності») може бути дана тільки з позиції відповідної соціально-філософської концепції. 

 По-друге, юридична техніка залежить від того, хто і як її використовує (в цьому зв'язку можна згадати знамениту тезу Л. Вітгенштейна: сенс слова - в його вживанні). А використання юридичної техніки передбачає врахування контексту - політичних, економічних, історичних, соціокультурних та інших факторів, що безпосередньо обумовлюють зміст цього процесу. У кінцевому рахунку зміст юридичної техніки залежить від людини як соціо-антропологічного істоти, що створює, інтерпретуючого і застосовує форму права. 

 1 Хабермас Ю. Філософський дискурс про модерні. М., 2003. С. 325. 

 2 Див: Simon І. Rationality as Process and Product of Thought / / American Economic Review. 1978. Vol. 68. No.2. P. 9. 

  Довіра в механізмі відтворення права в умовах гражд. суспільства 453 

 По-третє, використання перевіреної практикою юридичної техніки не є гарантією від помилок. Як би високо не оцінювали люди свою науково-теоретичну обізнаність, пише Л. І. Спиридонов, вони до цих пір користуються по суті одним методом, який отримав назву «методу проб і помилок» 1. При цьому, як дотепно помічають Ю. Д. Блувштейн і А. В. Добринін, «число помилок дуже близько до числа проб, що свідчить про крайню ненадійність цього методу» 2. Про те, наскільки може бути згубною самовпевненість наукового управління суспільством, блискуче писав Ф. А. фон Хайек3. Соціальна життя, на думку відомого англійського історика Е. П. Томпсона, являє собою «некеровану людську практику». Іншими словами, люди поводяться цілеспрямовано й усвідомлено, але не можуть передбачити або керувати результатами власної деятельності4. Все це говорить про те, що людська раціональність, в тому числі формальна (процесуальна, комунікативна, дискурсивна і т. п.), завжди є обмеженою. 

 У зв'язку з викладеним можна зробити висновок, що згода в громадянському суспільстві не може бути засноване на вигоді окремого індивіда, що виробляє калькуляцію «трансакційних витрат», як вважають прихильники теорії раціонального вибору та теорії ігор. Подібного роду теорії показують тільки те, що «може статися все, що завгодно» 5. Згода, легітимація в будь-якому суспільстві, в тому числі і цивільному, формується природним шляхом - прийняттям населенням тієї інновації, яка виробляється правлячою елітою і референтною групою. 

 1 Спиридонов Л. І. Соціологія кримінального права. М., 1986. С. 84. 

 2 Блувштейн Ю. Д., Добринін А. В. Підстави кримінології: Досвід логіко-фі лософского дослідження. Мінськ, 1990. С. 28. У зв'язку з цим відомі крими нологию заявляють, що досі найкращим методом короткострокового прогнозу в кримінології є екстраполяція. - Там же. С. 33. 

 3 Див: Хайек Ф. А. фон. 1) Контрреволюція науки. Етюди про зловживання ра зумом. М., 2003, 2) Пагубна самовпевненість. Помилки соціалізму. М., 1992. 

 4 Thompson E. P. The Poverty of Theory. London, 1978. P. 30. 

 5 Ferejohn J. Rationality and interpretation: Parliamentary elections in early Stuart England / / The economic approach to politics. A critical reassessment of the theory of rational choice / Ed. by K.R. Monroe. New York, 1991. P. 284. 

  454 

 10.2. Відтворення правової реальності 

 Так як право - невід'ємний елемент цивілізованого суспільства, то довіра є необхідним аспектом, стороною права (правопорядку). Будучи очікуванням передбачуваних дій з боку другого1 (як емпірично даного, так і узагальненого, а також соціально значущого іншого), довіра виступає психологічним підставою взаємної комунікації. Остання ж (якщо вона є функціонально значущою) і є правом у действіі2. При цьому довіра - не просто психологічне «додаток» права, але іманентно властивий йому аспект3, що включає згоду з приводу соціальної (і функціональної) значущості певного варіанту поведінки, його прийняття як на рівні установки, так і поведінки. Однак принципово важливим видається не просто показати важливість і необхідність довіри в праві, але виявити механізм його включення в процес відтворення правової реальності. 

 Відтворення права, як і будь-якого соціального інституту, буває двох видів. Переважним є традиційний спосіб відтворення права, коли сформоване правило поведінки, що відповідає критеріям правової, відтворюється без будь-яких істотних ізмененій4 і включає дві стадії: екс- 

 1 Саме так визначає сутність довіри Ф. Фукуяма. - Fukuyama F. Trust: Social Virtues and the Creation of Prosperity. New York, 1994. А. Селигмен вважає головною ознакою довіри віру в добру волю іншої при непрозорості його намірів. - Селигмен А. Проблема довіри. С. 43. 

 2 Таку точку зору, правда, без акценту на функціональність, відстоює А. В. Поляков, вважаючи основним, специфічною ознакою права взаємне визнання. - Поляков А. В. Загальна теорія права: Феноменолого-комунікативне ний підхід, 2-е вид. СПб., 2003. 

 3 Однією з небагатьох робіт, спеціально присвячених довірі стосовно до права, є монографія А. Н. Кокотова. - Див: Кокотова. Н. Довіра. Чи не довіру. Право. М., 2004. 

 4 Зауважимо, що кожне відтворення типового, традиційного поведінки потенційно включає момент інновації, на що звертають увагу предста ставники дискурс-аналізу. Однак ці «коливання», тобто відхилення від еталону, незначні і протікають в рамках, встановлених панівним діскур сом. - Див: Laclau Б:, Mouffe С. Hegemony and Socialist Strategy. Towards a Radical Democratic Politics. London, 1985. P. 113. 

  Довіра в механізмі відтворення права в умовах гражд. суспільства 455 

 терналізацію, відповідну традиції, і її об'єктивації у відповідних формах. При цьому одночасно повинні відтворюватися і умови функціонування права, тобто історичний і соціокультурний контекст дії права. Крім того, традиційний механізм діє через відтворення соціальних статусів суб'єктів, що виражають у правовій формі їх права і обов'язки. Водночас все це не може не Інтер-різіроваться в образах права і стереотипах масової поведінки, а також трансформуватися в емпірично фіксованих формах - в персоніфікованих людях, їх конкретних уявленнях про право, в суб'єктивних правах і обов'язках, що реалізуються у правовідносинах і простих формах реалізації права (дотримання, виконання і використання, що можуть існувати і поза правовідносин). 

 Очевидно, що при традиційному способі відтворення права довіру один до одного і впевненість у правових інститутах існує «за визначенням», тобто аксіоматично передбачається існуючим. Воно підтримується силою традиції, тобто посиланням на авторитет минулого («перших днів і дій» - М. Еліаде) і включається у відтворення правової реальності на рівні колективного несвідомого, «природної установки», діючи через релігійне і міфо-ідеологічне обгрунтування. 

 У цьому зв'язку, наприклад, довіра в рамках кримінального права - це згода суспільства на кримінальне покарання. Воно виробляється, на думку Р. Коллінза, відомого американського соціолога, ритуалом кримінального процесу, покликаним надати емоційний вплив на правопослушное населення з метою обгрунтування важливості законів, віри у справедливість і, як наслідок, інтеграції соціуму. Звідси він (у дусі Е. Дюркгейма) робить парадоксальний висновок: злочинність необхідна суспільству для його виживання (згуртування, інтеграції) 1. 

 Проте традиція, незважаючи на свою адаптивність і «живучість», коли-небудь змінюється.

 Тому набагато більш важливим є з'ясування інноваційного механізму відтворення 

 1 Collins R. Sociological Insight. An Introduction to Non-Obvious Sociology. Berkley, 1991. Кар. 4. 

  456 

 права. Останній, як видається, включає наступні стадії: інноваційну екстерналізацію, її об'єктивації, селекцію з декількох інновацій небудь однієї, легітимацію «відібраної» інновації, її седиментацію, хабітуалізацію і реіфікацію. Всі ці стадії супроводжуються процесом інтер-налізації. 

 Перш ніж дати характеристику елементів механізму відтворення права, представляється необхідним предпослать йому теоретичне обгрунтування. Це пов'язано з тим очевидним фактом, що будь теоретичний підхід до аналізу права не може не грунтуватися на обираються (хоча і не в сваволі) дослідником онтологічних і гносеологічних допущених, вихідних постулатах. 

 Найбільш евристично цінними, витікаючими з постклассической картини світу, філософськими принципами - постулатами наукового дослідження права - є, як видається, вихідні положення діалогічного онтології, конкретізіруемая такими науково-дослідними програмами, як соціальний конструктивізм, дискурс-аналіз1, теорія соціальних представленій2. Соціальний конструктивізм, на думку найбільшого представника цього напрямку К. Джердж, припускає, по-перше, критичний підхід до знання, яке приймали на віру, і уявлення про те, що знання - не відображення реальності, а результат її класифікації за допомогою категорій, по-друге , що знання історично і культурно обумовлено, по-третє, знання виникають і конструюються в процесі соціальної взаємодії, по-четверте, зв'язок знання і соціальної поведінки визначає природність або неприйнятність певного типу поведінки, по-п'яте, знання мають соціальні последствія3. 

 1 Fairclough N. Critical Discourse Analysis. London, 1995; Laclau E. Discourse / / The Blackwell Companion to Contemporary Culture / Ed. By R. Goodin, P. Pettit. Oxford, 1993; Laclau E., Mouffe З Hegemony and Socialist Strategy. Towards a Radical Democratic Politics. London, 1985. 

 2 Moscovici S., FarrR. (Eds.) Social Representations. Cambridge, 1984. 

 3 Gergen K. The social constructionist movement in modern social psychology / / American Psychologist. No. 40 (3). 1985. P. 266-269; див. також: Бергер П., Лукман Т. Соціальне конструювання реальності. Трактат по соціології знання. М., 1995. 

  Довіра в механізмі відтворення права в умовах гражд. суспільства 457 

 Найбільш значущі положення соціального конструктивізму, як видається, можна узагальнено сформулювати наступним чином: 1) будь-яке соціальне явище (процес, інститут) існує в трьох модусах буття - у вигляді масової поведінки, знакової форми і ментального образу, включаючи індивідуальні, групові та колективні (соціальні , громадські) форми прояву, які взаємодіють один з одним; 2) соціальне явище є результатом попередньої практики, в тому числі означивания, в певному сенсі результатом сваволі (по відношенню до попередніх явищам і практикам), який, втім, не може бути яким завгодно, виступаючи в той же час відносно стійкою структурою - масово повторюваним поведінкою, зафіксованим знаком і загальноприйнятим ментальним чином; 3) воно ніколи не є остаточно завершеним, а перебуває у стані постійного переосмислення і трансформації. Іншими словами, соціальний світ (у тому числі і світ права), з точки зору соціального конструктивізму - це світ значень, що формуються в діалектичному процесі опредметнення і распредмечіванія знаків. Це світ, створюваний людьми, який, у свою чергу, перетворює людей з біологічних істот в особистості. 

 Все це самим безпосереднім чином стосується правової реальності. Остання, виходячи з пропонованого підходу, являє собою сукупність інститутів - стійких образів, виражених, зокрема, в знаковій формі, що реалізуються в масовому (багаторазово повторюваному індивідуальному) поведінці, наділеному (постійно наділяємо) юридичним значенням. Принципово важливим видається не просто визначити, що являє собою правова реальність, але як саме вона відтворюється. Очевидно, що правова реальність відтворюється діяльністю (як фактичної, матеріальної, так і знакозмінних во-ментальної) людей. У цьому твердженні криється квінтесенція антропологізму викладається підходу. 

 В основі механізму відтворення правової реальності, як видається, лежить діалог індивідуального і колективного (соціального, суспільного) або, по-іншому, дії та структу- 

  458 

 ри. У цьому сенсі будь-який правовий інститут являє собою суперечливу єдність стійкої структури у вигляді відносно чітко зафіксованого образу і багаторазово повторюваного в минулому масової поведінки і конкретних індивідуальних уявлень про нього, що реалізуються в окремих діях. При цьому індивідуальні артикуляції (термін Е. Лакло і Ш. Муфф) і дії ніколи не бувають точними копіями сформованого зразка. Вони, виходячи з мінливого контексту, постійно видозмінюють його спершу в рамках допустимого «люфту», а потім можуть трансформуватися в новий інститут. Ця потенційна мінливість будь стійкої структури (інституту) обумовлена ??тим, що всякий знак (отже, і всякий інститут як сукупність знаків з семіотичної точки зору) не має однозначного об'єктивного значенія1. Соціальна практика, що оперує знаками, перевизначає їх значення, як у рамках структури, так і виходячи за її межі, створюючи тим самим нову структуру. Формується уявлення про об'єктивність соціальної структури (інституту), її природності. Однак так що розуміється об'єктивність - це історичний результат політичних процесів і боротьби за гегемонію нав'язування свого символічного бачення світу. Об'єктивність, як стверджує Е. Лакло, - це маскування мінливості, приховування альтернативних можливостей інших значеній2. 

 Цікавий і повчальний приклад «соціальної амнезії», що створює видимість об'єктивності, природності політико-правового інституту - англійської конституції, яка зіграла роль політичного зразка у розвитку конституційних установ - наводить Н. Н. Алексєєв: «Сама по собі конституція ця була чистим продуктом ірраціонального історичної творчості . Вона була спорудою, яка вироблялася не по виробленому плану, але яка історично складалася і росла, як будуються старі міста. І як старі міста з їх заплутаними і 

 1 Кожна конкретна фіксація значення знака умовна, тому дискурс нико гда не буває зафіксованим настільки, щоб не змінюватися через разнооб разія значень з області дискурсивне ™, пишуть Е. Лакло і Ш. Муфф. - Laclau К, Mouffe С. Op. cit. P. 110. 

 2 Див: Laclau E. New Reflections on the Revolution of Our Time. London, 1990. P. 89. 

  вузькими вулицями, і старими будинками, англійська конституція володіла істинним історичним стилем, але в той же час була незручна, якщо завгодно, непрактична. В її елементах не було ніякої логіки, але вона вся була заснована на символах, фікція, пережитки, звичках. Подальша конституційна теорія витратила чимало дотепності, щоб раціонально захистити існування двох палат, але англійські дві палати - лорди і громади - створювалися без всякої теорії, як результат багатовікових впливів, боротьби інтересів, різних компромісів, угод. Без всякої теоретичної логіки, без плану, виросла і англійська система парламентарного міністерства. Ми вже не говоримо про потомственої монархічної влади, основи якої цілком побудовані на історичних традиціях. І ось ці три чисто ірраціональні історичні категорії - король, палати, відповідальне міністерство, були перетворені західної політичної думкою в рід нормальної, що відповідає вимогам логіки і справедливості політичної системи »1. 

 У той же час не можна не помітити, що конструювання соціального (і правового) світу не є абсолютно довільним, нічим не обумовленим креативним актом. «Удавана нескінченність можливостей творчого потенціалу в дискурсивної практиці, - справедливо зазначає Н. Фрекло, - виявляється дуже обмеженою і скутою через існуючі відносин гегемонії і боротьби за гегемонію» 2. Ця «боротьба за гегемонію» вводить такі обмеження на інновацію, як історичне минуле, панівна культура, стан сфер суспільства, міжнародне оточення. Ці зовнішні фактори інтеріорізіруются правовою культурою в правосвідомість соціуму і піддаються селективного відбору з боку правлячої еліти та референтної групи, після чого новий зразок соціально значущої поведінки легітимізується і означивающей (набуває значення) як правова поведінка. Цьому в чималому ступені сприяє додання зразком поведінки юридично-зна- 

 1 Алексєєв Н. Н.Современное положення науки про державу та її найближчі за дачі / / Російський народ і держава. М., 1998. С. 458. 

 2 Fairclough N. Critical discourse analysis and the marketization of public discourse: the universities / / Discours and Society. 1993. No 4 (2). P. 137. 

  460 

 кової форми, тобто облечение у відповідну форму права. Однак реальність права виникає не в момент його офіційного проголошення, а тільки після того, коли нове правило поведінки трансформується в правопорядок. Все це дає підставу не тільки укласти, що селективна функція правової культури являє собою джерело права (в цьому сенсі цього слова), а й продемонструвати, як саме це відбувається. 

 Висловлюваний підхід акцентує увагу на антропологічної складової правової реальності. Єдиним діючим суб'єктом права є людина (навіть у юридичної конструкції колективного суб'єкта в правовідносини від імені цього утворення вступає конкретна людина). При цьому мова йде не про абстрактну людину - автономному і суверенній суб'єкті, що творить навколишній світ за законами розуму, як це уявлялося в епоху модерну, а про носія конкретних соціально-культурних і особистісних властивостей з рухомою і «розщепленої» ідентичністю індівідууме1. У зв'язку з цим, очевидно, що зміст правової реальності залежить від того, як її сприймають, які значення надають і на основі чого діють конкретні люди. Серйозний аналіз сприйняття конституції (державно-правової традиції), що визначає її зміст, наводиться К. В. Арановскім2. Французький соціолог Р. Будон саме з сприйняттям населенням проведених реформ пов'язує їх успіх або неудачу3. 

 Запропонований діалогічний підхід дозволяє вирішити складну проблему універсального і локального в праві. Відомо, що епоха модерну, починаючи з періоду Просвітництва, стверджувала примат універсальності стосовно до соціального буття і 

 1 Суб'єкт суть позиція в дискурсивної структурі, тобто люди займають визна ленну позицію залежно від того, як до них звертається дискурс (соціаль але значимий інший - в термінології символічного інтеракціонізму). - Laclau E, Mouffe С. Hegemony and Socialist Strategy. Towards a Radical Democratic Politics. London, 1985. P. 115. 

 2 Арановський К. В. Конституційна традиція в російській середовищі. СПб., 2003. 

 3 Будон Р. Місце безладу: Критика теорій соціальної зміни. М., 1998. С. 63-64 і їв. 

  Довіра в механізмі відтворення права в умовах гражд. суспільства 461 

 його пізнання. Ця парадигма передбачала існування магістральної дороги людського прогресу, що прокладається людським розумом, який пізнає об'єктивні закони буття. Саме розум відповідно до відкритих законами конструює раціональні, придатні для всіх часів і народів інститути, в тому числі державно-правового устрою. На практиці це виливалося в принцип європоцентризму, надання європейського способу життя статусу універсальності і його нав'язування всьому іншому світу. Культурна уніфікація, як відомо, не може тривати нескінченно довго, так як загрожує деградацією (в теорії систем доведено, що стійкість системи залежить від внутрішньої різноманітності). Тому наприкінці 60-х рр.. XX в. вестернізаційний парадигма починає замінюватися визнанням необхідності культурного розмаїття. Виявилося, що культури самодостатні і несумірні. Саме вони задають контекст, з позицій якого виявляється зміст реально діючого права. Тому західне розуміння прав людини, демократії, поділу влади і т. д. набуває інший зміст в рамках, наприклад, мусульманської чи синтоїстській культури, в яких панують інші цінності, інша картина світу. Але це не означає повної відсутності універсальності в понятті права. Його універсальність полягає у функціональності права як найбільш важливого нормативного регулятора. Іншими словами, для самозбереження будь-якого суспільства необхідні норми, що встановлюють ступінь свободи. Ця функція права і є універсальним інваріантом. Але виявляється вона в різних культурах по-різному: від максимально індивідуалістичної заходи формально рівних індивідуумів в західній культурі до тео-колективістської в країнах мусульманського світу. 

 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна ". Я.?? -?.?????? :: - - '-."
енциклопедія  заливне  український  гур'ївська  окрошка